万字干货逐条详解：民事证据新规关于司法鉴定的十大变化

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作为民事诉讼证据制度的重要法规，民事证据新规自发布以来，引起了法律人的热烈关注和讨论。特别是，针对过去民事审判过程中，经常出现的司法鉴定的鉴定周期长、质量差，甚至出现虚假鉴定，鉴定后随意撤销等情况，本次新规均作出了修改。

本文作者针对民事证据新规中涉及司法鉴定制度的24个条文，进行了逐一分析，希望对你有所帮助。

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文 | 张西云 辽宁鹤乡律师事务所

本文由作者向新则独家供稿

2019年12月26日，最高人民法院发布《关于修改＜关于民事诉讼证据的若干规定＞的决定》（下称民事证据规定），并将于2020年5月1日施行。

原民事证据规定于2002年4月1日施行，共83个条款，在长期的民事审判活动中发挥了重要作用，但是其不足之处也日渐显现，修改势在必行。

修改后的民事证据规定全文共100条，保留原条文11条，修改41条，新增47条。其中，涉及司法鉴定的就有24条。本次修订完善了司法鉴定中的委托制度、鉴定人承诺制度、虚假鉴定制裁制度和鉴定人撤销鉴定及后果等内容，为民事案件的审理提供重要保障。

同时，修改后的民事证据规定也存在与其他法律规定不衔接的地方，本文将就司法鉴定部分进行逐一分析。

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扩大了人民法院调查收集证据范围

根据民诉法六十四条第二款，人民法院只有在两种情形下，才能调查收集证据：

• 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；
  
• 人民法院认为审理案件需要的证据。

第一种情形：属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案资料；涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料；当事人及诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他资料。

第二种情形：证据可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

修改后的民事证据规定第二十四条系增加的条款，该条规定：人民法院调查收集可能需要鉴定的证据，应当遵守相关技术规范，确保证据不被污染。

此条赋予人民法院调查收集证据自由裁量权利，有利于案件审理。但是，何为“可能需要鉴定的证据”，将会成为司法实践中争议的问题。

同时该条规定了人民法院调查收集证据的“谨慎”义务，即应遵循技术规范防止证据污染。

我国自2010年到2016年制定的司法鉴定技术规范有82项，2019年3月8日废止15项。人民法院收集调查证据时应当严格遵循鉴定技术规范要求，避免污染证据。

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证据保全措施由人民法院确定扩展为当事人选择

1. 修改前民事证据规定第二十四条规定：人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

从规定看，采取何种证据保全方法由人民法院确定。修改后民事证据规定第二十七条增加规定“根据当事人的申请和具体情况”人民法院采取保全方法。将证据保全方法的选择权由法院选择扩展为当事人选择。

2. 修改后的规定删除了“拍照”、“制作笔录”这两种证据保全措施。关注这些变化，对正确使用民事证据保全具有实际意义。

3. 区别证据保全中的鉴定措施与司法鉴定

① 目的不同

证据保全中的鉴定目的是为了防止证据灭失，或者以后难以取得而对证据采取的保全措施。

司法鉴定是为查明案件事实，由专门人员运用专业知识、设备对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动，目的是为了获取证据。

② 申请时间不同

证据保全中的鉴定，申请时间有诉前和诉讼中两种。民诉法规定在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。

在情况紧急下，利害关系人在提起诉讼向可以申请证据保全。司法鉴定一般在诉讼过程中。一方当事人诉前单方委托的司法鉴定意见除外。

③ 要求不同

保全中的鉴定当事人或者诉讼代理人可以在场，并非必须在场。鉴定过程中，在几类情况需要当事人或者法定代理人应当在场，如需要对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人进行身体检查的，应当通知其监护人或者近亲属到场见证；

必要时，可以通知委托人到场见证；对被鉴定人进行法医精神病鉴定的，应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属或者监护人到场见证；对需要进行尸体解剖的，应当通知委托人或者死者的近亲属或者监护人到场见证。

④ 证据保全需要提供担保，司法鉴定没有类似规定。证据保全程序使用民诉法第九章诉讼保全程序，司法鉴定有专门的技术规范和程序。

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建立鉴定人承诺制度，规定虚假鉴定的法律责任

修改后的民事证据规定增加一条作为第三十三条，该条规定了鉴定人承诺制度，对该条理解应当掌握如下要点：

• 鉴定人的承诺书是向人民法院做出的，不是向自己所执业的鉴定机构做出。 
  
• 承诺书的签署是在司法鉴定开始之前。
  
• 承诺书的内容应当包括鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。
  
• 鉴定人做出虚假鉴定应当依法承担法律责任，责任形式有民事责任、行政责任和刑事责任。

① 民事责任：修改后的民事证据规定，虚假鉴定应当退还鉴定费用。

② 行政责任：鉴定人或者鉴定机构经依法认定有故意作虚假鉴定等严重违法行为的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月至一年的处罚；情节严重的，撤销登记。

③ 刑事责任：虚假鉴定涉嫌《刑法》第三百零五条规定的伪证罪。该条规定在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

鉴定人承诺制度，推动了诚信建设。但是，修改后的民事证据对鉴定人的表述（包括其他条款）与其他规定矛盾，容易产生歧义，表现在两个方面：

1. 修改后的民事诉讼证据规定第三十三条第二款规定：鉴定人故意做虚假鉴定的，人民法院应当责令其退回鉴定费用。

虚假鉴定要求主观上具有故意或者重大过失，从要件看鉴定人指的是自然人。按照《司法鉴定人管理办法》第九条第二款规定，司法鉴定人不得私自接受委托，不得私自收费。既然司法鉴定人不能私自收费，又怎么存在退回鉴定费用的情形。

2.《司法鉴定人登记管理办法》第三十一条规定：司法鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的鉴定人追偿。

《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》（司发通[2016]98号）第四条也规定：司法鉴定机构在执业活动中因故意或者重大过失给当事人造成损失的，依法承担民事责任。

从规定看，虚假鉴定的民事责任为替代责任，类似于雇主转承替代责任。鉴定机构承担民事责任之后，有权向责任人追偿。修改后的民事证据规定直接由鉴定人退回鉴定费用，与鉴定机构责任承担方式相悖。

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限制了鉴定人调查取证权、增加了物证勘验权利

对于司法鉴定人的权利，《民诉法》第七十七条、《鉴定通则》第二十四条、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第七条都有规定，但是内容却有区别。与上述法律相比，修改后的民事证据规定对鉴定人的权利变化有：

1. 限定了鉴定人的调查取证权

民诉法第七十七条第一款和鉴定通则第二十四条第一款没有规定鉴定人了解材料、询问当事人或者证人必须经过委托人同意。只有《鉴定通则》第二十四条第二款规定：经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。

可是，修改后的民事证据规定第三十四条二款却规定，经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人，限定了鉴定人的调查取证权。

2. 增加了鉴定人的物证勘验权

民事证据规定第三十四条第二款规定：经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。赋予鉴定人物证勘验权。

但是对于物证勘验程序却没有规定。

民诉法第八十条规定：勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。

从条文规定看，勘验主体是人民法院，不是鉴定人员。《鉴定通则》第二十四条第二款也只规定了鉴定人现场提取鉴定材料的程序，没有规定勘验程序。

鉴定人勘验物证是否适用于民诉法人民法院勘验现场的规定，修改后的民事证据规定没有明确。

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法院对“待证事实需要通过鉴定意见证明”释明义务

修改后的民事证据规定增加一条作为第三十条内容，即人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。

“待证事实需要通过鉴定意见证明”，应理解为案件需要借助专业人员或者专门机构进行检验后才能确定的事实，如人身损害诉讼案件中的“三期”鉴定、医疗责任纠纷中的过错责任鉴定、因果关系鉴定、环境污染损害赔偿中的污染物性质和修复费用鉴定等此类待证事实。

遇到此类案件时，人民法院负有释明义务，并指定提出申请鉴定地期限，如果当事人在指定期限内没有申请应当承担不利后果。

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由人民法院指定司法鉴定期限

修改后民事证据规定增加一条作为第三十五条，将原来第二十九条该为第三十六条，并增加一款规定了鉴定完成期限。

1. 鉴定完成期限

民事证据规定第三十五条规定：鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。增加规定了鉴定期限由人民法院指定。

而司法部《鉴定通则》则规定鉴定期限为鉴定委托书生效之日起30日。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过30个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。

从规定看，民事证据规定修改后的鉴定期限可以少于30日也可以多于30日，具体由人民法院根据鉴定种类、繁简进行确定。

2. 鉴定人未按期完成鉴定的后果

民事证据规定第三十五条第二款规定，鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

第八十一条也属于新增条款，第二款的内容为：当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。

这两个条款是关于鉴定机构鉴定期限和未按期完成鉴定应承担的后果。但是对于超期完成鉴定书的后果，没有明确。实践中有的法院以程序违法不予采信，有的法院认为超出法定鉴定期限，并不影响该鉴定意见的客观真实性，仍然予以采信。

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司法鉴定书及异议处理

修改后的民事证据规定第三十五条规定，鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。第三十六条规定人民法院对鉴定人出具的鉴定书审查的内容，这些内容既有程序性的也有实质性的，与修改前的规定相比改动较大。

1. 修改部分

从修改后的内容看，第三十五条较之修改前第二十九条规定更加精炼和科学，此次修改将“审判人员”改为“人民法院”；审查鉴定内容的第一项由“委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容”修改为“委托法院的名称”；第二项“委托鉴定的材料”修改为“委托鉴定的内容、要求”；第三项“鉴定的依据及使用的科学技术手段”修改为“鉴定所依据的原理、方法”作为第四项，第三项为“鉴定材料”；第四项“对鉴定过程的说明”内容没有改变，但是作为修改后的第五项；第五项“明确的鉴定结论”修改为“鉴定意见”作为第六项；第六项“对鉴定人鉴定资格的说明”删除，作为第七项“承诺书”，修改前第七项“鉴定人员及鉴定机构签名盖章”完善后作为第二款。

修改后第三十六条的内容为：人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

① 委托法院的名称；

② 委托鉴定的内容、要求；

③ 鉴定材料；

④ 鉴定所依据的原理、方法；

⑤ 对鉴定过程的说明；

⑥ 鉴定意见；

⑦ 承诺书。

鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。

2. 鉴定书异议及处理

修改后的民事证据规定第第三十七条、第三十八条是增加的条款，这两条规定了人民法院将鉴定书送达给当事人后，当事人对鉴定书提出异议事项，有以下几点：

① 人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。

② 当事人对鉴定书内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。可见，人民法院在送达鉴定书时，应为当事人指定对鉴定书提出异议的期间。

③ 对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。

④ 人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

⑤ 人民法院应当将鉴定人的解释、说明或者补充意见送达给当事人。

当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。

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明确从事鉴定人员出庭，完善鉴定人出庭制度

民诉法第七十八条规定当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。

《鉴定通则》第五章专门规定，司法鉴定人出庭作证的事项。虽然只有四个条款，但是对完善鉴定人出庭作证具有重要的作用。

修改前的民事证据规定第五十九条至六十二条对鉴定人出庭做出规定，此次在原有基础上做了修改和删除，制定了相对完备的鉴定人出庭规定。 

1. 鉴定人出庭，是应当事人申请或者人民法院要求。

民诉法第七十八条和第七十九条规定，当事人对鉴定意见有异议的，可以申请人民法院通知鉴定人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

此外，在当事人没有申请的情况，如果人们法院认为鉴定人有必要出庭的，也可以要求鉴定人出庭。

2. 人民法院应当提前通知鉴定人出庭。

人民法院应在开庭审理三日前通知鉴定人出庭，通知中应当注明鉴定人出庭的时间、地点及要求。鉴定机构接到人民法院出庭通知后，应当及时与人民法院确认司法鉴定人出庭的时间、地点、人数、费用、要求等。司法鉴定机构应当支持司法鉴定人出庭作证，为司法鉴定人依法出庭提供必要条件。司法鉴定人出庭作证，应当举止文明，遵守法庭纪律。

民事证据规定第七十九条第二款规定，出庭人员应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。此款新增的规定明确了出庭鉴定人,避免司法实务中产生不同的理解。

3. 应当缴纳鉴定人出庭费用。

民事证据规则第三十九条规定，鉴定人出庭作证费用按照证人作证费用标准计算。根据民诉法及其司法解释的规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必 要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。

当事人申请证人作证的，由 该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法 院先行垫付。支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。

人民法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。如果申请人不缴纳费用的，视为放弃对鉴定异议。

4. 明确鉴定人拒不出庭，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

人民法院建议主管部门或者组织对鉴定人予以处罚。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定，鉴定人或鉴定机构在司法鉴定中存在违法行为的，由司法行政机关进行处理。

《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《司法鉴定执业活动投诉处理办法》规定，司法行政部门有对本市行政区域内，司法鉴定机构及鉴定人违法行为投诉予以调查处理的法定职责。

2016年10月9日最高人民法院、司法部发布的《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》（司发通〔2016〕98号）规定，司法行政机关要监督、指导鉴定人依法履行出庭作证义务。对于无正当理由拒不出庭作证的，要依法严格查处，追究鉴定人和鉴定机构及机构代表人的责任。

鉴定人拒不出庭的，当事人有权要求退回鉴定费用，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许。

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修改了重新鉴定事项

修改后民事证据规定第四十条规定了当事人重新鉴定的情形，此条是根据原民事证据规定第二十七条修改而来的。

1. 关于重新鉴定条款修改、增添部分

① 将原二十条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许”删除，去掉了当事人“提出证据证明”字样，直接规定为“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许”。

② 将修改前法律条文中准许重新鉴定情形中的“鉴定机构或者鉴定人员”统一修改成“鉴定人”，将鉴定结论修改为“鉴定意见”，与民诉法规定相互吻合。

但是，此处的“鉴定人”是否应当理解为取得鉴定执业资格的自然人和鉴定机构，还是应单纯理解为自然人，有待于明确。

③ 修改后的法律条文较之前增加规定了第二款，存在鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足的情形的，鉴定人已经收取的鉴定费应当退回，拒不退回的，依据第八十二条第二款处理。即当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内做出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执。

此类裁定明显不属于民事诉讼法第一百五十四条规定的十类裁定范围，只能归属于“其他需要裁定解决的事项”，当事人针对裁定是否具有救济权利，如何执行，尚没有规定。

④ 将原条款第二款内容“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”中的“有缺陷的鉴定结论”修改为“鉴定意见存在瑕疵”，增加了“补正”方式、将原来的用词、标的符合进行重新调整作为第四十条的第三款“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”。

⑤ 增加了第四款内容：“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”

因此可见，修改后的民事证据规定对原来规定重新鉴定内容进行了较大的修改，完善了重新鉴定相关事宜。

2. 保留了准予重新鉴定的情形

① 鉴定人不具备相应资格的；

② 鉴定程序严重违法的；

③ 鉴定意见明显依据不足的；

④ 鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

“其他情形”，应包括修改后民事证据规定第四十一条规定的“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”、第八十一条第三款规定的“鉴定人因拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许”两种情形。

3. 重新鉴定的程序

① 重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行；委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。

② 进行重新鉴定，与有下列情形之一的司法鉴定人应当回避：司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的；参加过同一鉴定事项的初次鉴定的；在同一鉴定事项的初次鉴定过程中作为专家提供过咨询意见的。

③ 重新鉴定期限应当在人民法院指定期限内完成。

④ 重新鉴定意见，应适用于鉴定异议、鉴定人出庭等规定。

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规定了撤销鉴定意见及后果

修改后的民事证据规定第四十二条规定了司法鉴定意见撤销情形。

鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。

人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。从规定可见，司法鉴定意见撤销的要件为：

① 从时间上看，撤销司法鉴定意见是该意见被人民法院采信后，也就是在人民法院经过庭审举证、质证程序后，认证了司法鉴定意见的证据效力并将其作为裁判文书认定事实的证据之后。

② 从理由上看，鉴定人撤销鉴定意见没有正当理由。

鉴定人撤销鉴定的“正当理由”不应当与民诉法解释第四百六十条规定的正当理由相同（因发生意外事件或者不可抗力致使利害关系人无法知道公告事实的；利害关系人因被限制人身自由而无法知道公告事实，或者虽然知道公告事实，但无法自己或者委托他人代为申报权利的；不属于法定申请公示催告情形的未予公告或者未按法定方式公告的；其他导致利害关系人在判决做出前未能向人民法院申报权利的客观事由）。

③ 从后果上看，鉴定人撤销司法鉴定意见的，人民法院责令鉴定人退回鉴定费用并根据情节，对其进行处罚，按照民诉法规定的妨碍民事诉讼强制措施规定进行处罚，即罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。当事人主张鉴定人负担增加的合理费用，人民法院应予支持。

该条规定了鉴定人撤销鉴定及其法律后果，规范了鉴定工作，也强化了鉴定意见的权威性。但是从条款内容看，仍然存在前后重复且矛盾的情形，体现在下列几个方面：

1. 修改后的第四十二条第一款已经明确鉴定意见被采信后，鉴定人撤销鉴定意见的，人民法院应当责令退回鉴定费，第二款又规定“人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用”，关于退费问题两个条款重复规定。

2. 第一款规定：“鉴定人无正当理由撤销鉴定”，表明鉴定意见的撤销权在鉴定人；第二款又规定人民法院准许鉴定人撤销的，表明鉴定意见的撤销权在于人民法院。

3. 一般情况下，在采信鉴定意见的法律文书没有下发前或者没有生效前，鉴定人提出撤销鉴定意见申请，人民法院有准许与不准许的权利。

如果裁判文书生效后，鉴定人撤销鉴定意见，另一方当事人提起再审，在此情况下，由哪个法院、如何限制鉴定人撤销司法鉴定意见？

以上，是笔者通过对民事证据规定的学习、理解，得出的关于司法鉴定的浅显认识。 

- End -

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